ILICITUDE DA OMISSÃO DE PREÇOS NA PUBLICIDADE


RESUMO

O presente artigo nasceu da constatação de que a omissão de preços na publicidade é uma prática de mercado comum no Brasil, de forma que se buscou enquadrar as táticas das empresas anunciantes nas regulamentações e tipificações existentes nos regramentos jurídicos e éticos brasileiros, demonstrando a proteção contra a abusividade dessa prática, que influencia negativamente o mercado de consumo brasileiro. A problemática central consiste na verificação e análise dessa prática sob o prisma do direito do consumidor, do regramento ético publicitário e da defesa da ordem econômica.


Palavras-chave: Publicidade. Omissão. Preço. Informação. Consumidor. Vulnerabilidade


Autores: Matheus Aguirra de Moraes e Marcos Augusto Romano.


1. INTRODUÇÃO A sociedade atual é rotineiramente denominada como “sociedade de consumo”, onde o consumo em massa de bens e serviços definem tanto a economia mundial quanto o modo de vida individual. BAUDRILLARD defende que o consumo se tornou o modo ativo de relacionamento, não apenas com os objetos, mas também com a coletividade e o mundo. Assim, o sujeito, sua rotina e até sua identidade são balizados por seu consumo diário, que por sua vez é estruturado, idealizado e viabilizado, via de regra, por entidades privadas com fins lucrativos.

Na perspectiva da sociedade de consumo, as regras tradicionais de oferta e demanda não se aplicam mais de forma irrestrita e absoluta, sendo o valor do bem subjetivamente definido por aspectos culturais e sociais, como ensina SLATER :


"(...) o valor dos bens depende mais de seu valor cultural (‘valor de signo’) do que de seu valor funcional ou econômico, (...) um número cada vez maior de mercadorias assume forma que não é, em absoluto, a de bens materiais, e sim, de signos e representações"

Cientes desse processo, as entidades fornecedoras se debruçam sobre a propaganda e publicidade como uma das principais (se não a principal) ferramentas de competitividade no mercado atual, estimulando o consumo através essencialmente de mecanismos de criação de sentidos e expectativas (agregando, portanto, valor), como meio de gerir a absorção dos bens produzidos pelas empresas na busca de seus objetivos institucionais.

Para atingir referidos objetivos, a publicidade avança permanentemente em técnicas e mecanismos que maximizem os resultados de estimulo de consumo, razão pela qual se faz necessária a constante análise da legalidade destas.

Nesse sentido, em agosto de 2010, os Ministérios Públicos do Amapá, Distrito Federal, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Santa Catarina e a Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor (MPCON) firmaram um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com 28 montadoras de veículos a fim de estipular regras mínimas para a publicidade desse segmento.

Objetivando estudar a efetividade e o cumprimento do acordo pelas montadoras, bem como, viabilizar o sancionamento do descumprimento pelo Ministério Público, o Grupo de Pesquisa "Análise Crítica do Direito do Consumo, Tecnologia e o Desenvolvimento Socioambiental", da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), realizou o Projeto de Pesquisa denominado "Análise Empírica do Termo de Ajuste de Conduta sobre a Publicidade de Veículos no Brasil".

O projeto consistia na análise de propagandas de veículos, sob o prisma do cumprimento do aludido TAC, em sete revistas de ampla circulação com diversidade de públicos alvos , sendo duas delas especializadas em automotores.

Para cada revista foram coletadas trinta propagandas, cada uma sendo submetida à minuciosa análise em diversos quesitos, extraídos da hermenêutica do TAC: referência ao preço (aplicabilidade do termo à propaganda), parâmetro mínimo de formatação da letra (altura, caractere, entrelinhas e estilo) e conteúdo informativo (pagamento parcelado, valor de entrada, número e periodicidade de parcelas mensais, parcelas intermediárias, taxas de juros, valor total do veículo com ou sem financiamento, valor do frete, constância do preço em local contíguo à imagem e em cores e letras legíveis, utilização da expressão "a partir de" ou similar).

Da compilação das informações descritas foi possível concluir se cada propaganda, primeiramente, se sujeitava à aplicação e regramento do termo, e, por segundo, se cumpriu os termos estabelecidos.

Contudo, a conclusão inesperada da pesquisa não foi a respeito do cumprimento ou descumprimento do acordo pelas montadoras , mas sim na questão do enquadramento, onde se averiguou que 62% das propagandas analisadas não se sujeitam à aplicabilidade do termo e suas regras.

Isso porque a Cláusula Segunda do instrumento restringiu sua aplicabilidade apenas à publicidade “que fizer referência a preço, ou seja, valores”, implicando assim que as propagandas sem divulgação de preço não se sujeitam às regras do termo.

Desta forma se revelou que, das 212 propagandas de veículos analisadas, 131 não fizeram referência ao preço ou valor do veículo anunciado, conforme gráfico abaixo:


Foi possível obter também o percentual específico de cada montadora que fez anúncios publicitários sem veiculação do preço:



A mencionada pesquisa expôs, ainda que acidentalmente, a utilização de uma técnica comum, porém pouco estudada no mercado brasileiro. A não informação de preço na propaganda traz indagações sobre qual a finalidade deste método amplamente difundido, bem como, sobre sua legalidade, influências e consequências.

2. DESENVOLVIMENTO


O ponto fundamental para analisar a prática de mercado de omissão de preços e valores na propaganda, se dá sob a ótica do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, estampado no artigo 4, inciso I da Lei 8.078 de 1990 (Código de Defesa do Consumidor):

Artigo 4º - I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

A presunção absoluta de vulnerabilidade do consumidor é fenômeno de direito material, reconhecida em virtude da sua inferioridade econômica, técnica e jurídica em relação aos fornecedores, frente a quem o consumidor “se fragiliza em seu poder de negociação, o que leva à necessidade de coibir práticas ilícitas resultantes de um sistema econômico competitivo, que nem sempre respeita os valores éticos, causando variados danos ao consumidor, no que diz respeito à sua vida, privacidade e interesses econômicos ou a outros bens.”

A vulnerabilidade é definida por MARQUES como:

"(...) uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção."

No mesmo sentido, NUNES também leciona e aborda o tópico sobre a vulnerabilidade do consumidor:


"O consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo, como não tem condições de conhecer seu funcionamento (não tem informações técnicas), nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos. "

Todavia, são frequentes as críticas ao suposto “excesso” de proteção ao consumidor, razão pela qual se faz necessário analisar como essa vulnerabilidade abstrata é representada na realidade do consumidor brasileiro.


Inicia-se por destacar que a vulnerabilidade educacional ainda é regra no Brasil atual, em razão dos índices de acesso e de qualidade da educação. Nesse sentido, a “Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios” (PNAD), de 2015, realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) , demonstrou que, dentre a população de maiores de 25 anos de idade, ainda é baixo o nível de acesso à educação, visto que 56,2% estudou por menos de 10 anos, 42,3% estudou por menos de 7 anos e 20,6% estudou menos de 3 anos. Ainda, constatou-se a taxa de analfabetismo dentre os maiores de 15 anos como de 10,1% em 2007 e de 8% em 2015.

Não bastasse a baixa escolaridade, a vulnerabilidade educacional é realçada pela baixa qualidade geral daqueles que logram êxito no acesso à educação. Fator este facilmente constatado pelas dificuldades dos egressos do ensino médio em manter-se no ensino superior, onde a taxa de abandono foi apontada como 49% dos alunos em 2015, pelo “Censo da Educação Superior”, promovido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (INEP).

Ou ainda, pelas baixas notas no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), divulgado também pelo INEP, que destacou a média nacional de aproveitamento nas áreas de matemática e ciências da natureza como 48,8% (488,1 pontos) – abaixo da metade. Para além da vulnerabilidade educacional, a pesquisa “Síntese de indicadores sociais: uma análise das condições de vida da população brasileira”, realizada pelo IBGE em 2013 , constatou uma série de outras vulnerabilidades em desfavor do consumidor médio brasileiro.

Por exemplo, destaca-se a vulnerabilidade no acesso à informação, visto que 51% não tem acesso à internet no domicílio, ou ainda, a vulnerabilidade social propriamente dita, visto que 30,8% são totalmente privados de saneamento básico, quer dizer, simultaneamente desprovidos de (i) acesso a água por rede geral, (ii) esgotamento por rede geral ou fossa e (iii) coleta de lixo.

Nesse contexto, há a subsunção da presunção legal de vulnerabilidade do consumidor médio, estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, à vulnerabilidade fática da realidade do consumidor médio brasileiro, destacada pelas estatísticas que comprovam vulnerabilidade educacional (10,1% de analfabetismo, 56,2% com menos de 10 anos de estudo, média do ENEM nas áreas exatas de 48,8%, taxa de abandono de graduação de 49%), vulnerabilidade de acesso à informação (51% sem acesso à internet), vulnerabilidade social (30,8% totalmente desprovidos de saneamento básico), dentre tantas outras vulnerabilidades que se poderiam elencar que tornam materialmente desequilibrada a relação com os fornecedores.

Portanto, o princípio da vulnerabilidade, que ordena a lógica jurídica do microssistema de proteção do consumidor, se coaduna com a realidade fática brasileira, não procedendo as tradicionais críticas de “superprotecionismo” ou semelhantes, visto que o consumidor médio carece, de fato, da qualificação e autonomia necessária para atuar de forma independente e igualitária no mercado de consumo.

Sintoma desse consumo vulnerável e desequilibrado é o tão conhecido endividamento das famílias brasileiras, que atinge patamares alarmantes, tanto do ponto de vista individual quanto de políticas e economia pública.

A “Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor” (PEIC), produzida pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) , apontou que, em janeiro de 2016, 61,6% das famílias brasileiras estavam endividadas e 23,7% estavam com suas dívidas em atraso (inadimplentes).

Também constatou que em 2017, 9,3% das famílias não possuíam condições de quitar suas dívidas, 21% das famílias comprometiam mais de metade da renda com pagamento das dívidas e 15% das famílias com renda inferior a 10 salários mínimos se enquadravam na categoria mais grave de “muito endividados”.

Em média, demonstrou-se que o comprometimento da renda familiar mensal com dívidas é de 30%, e que 49,2% dos inadimplentes estão com as dívidas atrasadas há mais de 90 dias. Já o “Mapa da Inadimplência do Brasil”, pesquisa realizada pela empresa Serasa Experian , constatou que 24,5% da população (35 milhões de pessoas) é inadimplente há mais de 90 dias e com dívidas maiores que R$ 200,00.


Ainda, os inadimplentes foram analisados pela Serasa segunda a classificação denominada “Mosaic Brasil” (técnica de segmentação da sociedade brasileira em 11 grupos e 40 sub-segmentos, com base em aspecto geográfico, demográfico, de consumo e estilo de vida), o que apontou que 23% dos inadimplentes são Jovens Adultos de Periferia (Grupo D), 17% pertencem à Massa Trabalhadora Urbana (Grupo H), 6% são Moradores de Áreas Empobrecidas do Sul e do Sudeste (Grupo I), 5% são Habitantes de Zonas Precárias (Grupo L) e 7% são Habitantes de Áreas Rurais (Grupo K), totalizando assim 58% dos inadimplentes dentre os grupos socialmente mais vulneráveis.

Por fim, a pesquisa realizada em parceria pela Recovery e Data Popular constatou que 36% dos inadimplentes não sabem o tamanho de sua dívida e devem em média três vezes a sua renda familiar, bem como, que acumulam dívidas com até 20 origens diferentes.

Assim, o conjunto do (i) Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, (ii) a vulnerabilidade real do consumidor e (iii) o alto percentual de endividamento popular brasileiro, por si só tornam a divulgação de publicidades com omissão de preços incompatíveis com o sistema de proteção ao consumidor, visto ser tática de marketing que objetiva despertar índole do consumo com alienação do viés racional deste consumo.

Quer dizer, ao despertar o desejo de consumo sem informar conjuntamente os seus custos, pretende-se ilusionar o consumidor e ludibriar seus alertas inatos de possibilidade ou não da aquisição, bem como, dos reflexos que o consumo terá em sua vida financeira. A obtenção destas informações muitas vezes passa a ser sujeita ao contato com vendedores experientes e treinados, onde o consumidor é posicionado em ainda mais desvantagem e vulnerabilidade que o natural.

Para além de atentar contra a lógica geral do sistema consumerista, consubstanciada na vulnerabilidade do consumidor, essa prática viola também princípios mais específicos da relação de consumo em geral, como a boa-fé objetiva, transparência e concorrência leal.

Na relação de consumo o fornecedor e o anunciante devem zelar pela boa-fé, tanto em seu âmbito subjetivo quanto em sua esfera objetiva, conforme NUNES:

"Já a boa­-fé́ objetiva, que é a que está́ presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o intérprete deve fazer uma análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais."

A transparência é mais do que necessária, pois auxiliará a informação do consumidor sobre os produtos inseridos no mercado, possibilitando a melhor e livre escolha. Ser transparente visa propiciar conhecimento prévio ao consumidor, para que a relação estabelecida seja mutuamente benéfica às partes.

Não só a transparência deve ser guardada na relação de consumo. Também deve preconizar o respeito e observância da concorrência leal. A lealdade está diretamente ligada a afirmação “prometa só o que pode cumprir” .

Assim, diante de todos os esclarecimentos e posicionamentos mencionados acima, não é possível traçar um paralelo entre a omissão do preço e a transparência necessária, já que a supressão dessa informação torna uma relação desigual em uma relação totalmente desleal. Sobre o tema, e baseando-se nos princípios mencionados acima, a professora MARQUES elaborou a chamada Teoria da Confiança, abordando sua importância e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na relação hipossuficiente de consumo:

"(…) é o elemento social, representado pela confiança, assumindo destaque no cenário contratual, fazendo com que seja admitida a responsabilidade de quem, por seu comportamento na sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no cumprimento de determinadas obrigações."

As informações descritas e veiculadas em uma oferta publicitária não são somente um “convite à oferta” (invitatio ad offerendum), mas despertam confiança e expectativas legítimas, que são protegidas pela principiologia consumerista.

Assim, a omissão de preços nas publicidades fere os princípios norteadores do direito do consumidor, o que, independentemente de caracterizar ou não ofensa a um dispositivo imperativo ou tipificador específico, já a torna uma prática ilegal. Nesse sentido a lição de EFING:

“Quando verificados atentados contra esses direitos básicos, a legislação brasileira permite a adoção de medidas sancionatórias, que possuem duplo objetivo, punir o infrator e reprimir o uso do mesmo tipo metodológico por outros agentes publicitários”.  

Apesar de se destacar que a tática de omitir o preço do anúncio publicitário caracteriza ofensa aos princípios norteadores do Direito do Consumidor (que por si só geram a ilegalidade), necessário expor que ela também está em desacordo com diversos dispositivos específicos da legislação consumerista.


Inicia-se pelo artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, que além de proibir, também conceitua a publicidade enganosa e abusiva:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
 
§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
 
§3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.


Percebe-se que, em essência, a lei pretende vedar toda a publicidade ou comunicação de caráter publicitário que possa induzir o consumidor em erro ou prejuízo.


Especificamente sobre a omissão de preço, os parágrafos citados, de pronto, expressamente reconhecem a modalidade omissiva de abusividade da propaganda, e, em seguida, consideram o preço como informação essencial da publicidade (que justamente por inexistir diferenciação no CDC, deve ser incluído nesse conceito a propaganda veiculada).


Assim, pela simples hermenêutica do artigo 37 em conjunto com os princípios do direito do consumidor, é afirmável que a omissão de preço na publicidade caracteriza propaganda enganosa por omissão, visto tratar o preço de dado essencial sobre o produto ou serviço.

Não bastasse, a conduta de omissão de preço pode, inclusive, caracterizar violação ao artigo 66 do CDC, ocasionando a punição dos responsáveis:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
 
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

Afora os dispositivos gerais de publicidade, no tocante a produtos que envolvem crédito e financiamento, há previsão específica no artigo 52 do CDC do dever de informar previamente ao consumidor o preço, inclusive com todas as devidas discriminações de juros e taxas:


Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.


O tema ainda é recente nos tribunais brasileiros, contudo já foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, que sinalizou para a abusividade da omissão de preço, como se lê no Recurso Especial nº 1428801/RJ, de relatoria do Ministro Humberto Martins:


DIREITO DO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada. 

O direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, XIV, da CF, é gênero que tem como espécie o direito à informação previsto no CDC. O Código traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, III). Além disso, ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC, no caput do art. 31, determina que a "oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

Ademais, o CDC atenta para a publicidade, importante técnica pré-contratual de persuasão ao consumo, trazendo, como um dos direitos básicos do consumidor, a "proteção contra a publicidade enganosa e abusiva" (art. 6º, IV). Nesse contexto, frise-se que o dever de informar não é tratado como mero dever anexo, e sim como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo. Dessa forma, não se pode afastar a índole enganosa da informação que seja parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor em erro, uma vez que não é válida a "meia informação" ou a "informação incompleta".

Nessa conjuntura, a publicidade enganosa pode ser comissiva ou omissiva. A publicidade é enganosa por comissão quando o fornecedor faz uma afirmação, parcial ou total, não verdadeira sobre o produto ou serviço, capaz de induzir o consumidor em erro (art. 37, § 1º). 

É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar dado essencial sobre o produto ou o serviço, também induzindo o consumidor em erro exatamente por não esclarecer elementos fundamentais (art. 37, § 3º). Diante disso, a hipótese em análise é exemplo de publicidade enganosa por omissão, pois suprime algumas informações essenciais sobre o produto (preço e forma de pagamento), as quais somente podem ser conhecidas pelo consumidor mediante o ônus de uma ligação tarifada, mesmo que a compra não venha a ser concretizada. 

Além do mais, a liberdade de escolha do consumidor, direito básico previsto no inciso II do artigo 6º do CDC, está vinculada à correta, fidedigna e satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de consumo. De fato, a autodeterminação do consumidor depende essencialmente da informação que lhe é transmitida, pois esta é um dos meios de formar a opinião e produzir a tomada de decisão daquele que consome. 

Logo, se a informação é adequada, o consumidor age com mais consciência; se a informação é falsa, inexistente ou omissa, retira-se-lhe a liberdade de escolha consciente. De mais a mais, o dever de informação do fornecedor tem importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por parte do consumidor. Isso porque a informação deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua confiança. Na hipótese aqui analisada, a falta de informação suprime a liberdade do consumidor de, previamente, recusar o produto e escolher outro, levando-o, ainda que não venha a comprar, a fazer uma ligação tarifada para, só então, obter informações essenciais atinentes ao preço e à forma do pagamento, burlando-lhe a confiança e onerando-o. 

(Informativo 573/STJ. STJ. 2ª Turma. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015.) (grifos nossos)

Neste caso o eminente Relator entendeu como enganosa a publicidade justamente por omitir informação relevante do produto veiculado: o preço. Vincular a obtenção dessa informação à ligação tarifada caracteriza abusividade no anúncio, tornando a propaganda ilícita. Também nesse sentido o Agravo Regimental em Recurso Especial no 1261824-SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin:


PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOROFERTAANÚNCIO DE VEÍCULOVALOR DO FRETEIMPUTAÇÃO DE PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃOARTS. 6.º, 31 E 37 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORPRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA, BOA-FÉ OBJETIVA, SOLIDARIEDADE, VULNERABILIDADE E CONCORRÊNCIA LEALDEVER DE OSTENSIVIDADECAVEAT EMPTORINFRAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA.

(...) 3. Um dos direitos básicos do consumidor, talvez o mais elementar de todos, e daí a sua expressa previsão no art. 5.º, XIV, da Constituição de 1988, é “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço (art. 6.º, III, do CDC). Nele se encontra, sem exagero, um dos baluartes do microssistema e da própria sociedade pós-moderna, ambiente no qual também se insere a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva (CDC, arts. 6.º, IV, e 37). 

4. Derivação próxima ou direta dos princípios da transparência, da confiança e da boa-fé objetiva, e, remota dos princípios da solidariedade e da vulnerabilidade do consumidor, bem como do princípio da concorrência leal, o dever de informação adequada incide nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, e vincula tanto o fornecedor privado como o fornecedor público. 

5. Por expressa disposição legal, só respeitam o princípio da transparência e da boa-fé objetiva, em sua plenitude, as informações que sejam “corretas, claras, precisas, ostensivas” e que indiquem, nessas mesmas condições, as “características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados” do produto ou serviço, objeto da relação jurídica de consumo (art. 31 do CDC, grifo acrescentado). 

6. Exigidas literalmente pelo art. 31 do CDC, informações sobre preço, condições de pagamento e crédito são das mais relevantes e decisivas na opção de compra do consumidor e, por óbvio, afetam diretamente a integridade e a retidão da relação jurídica de consumo. Logo, em tese, o tipo de fonte e localização de restrições, condicionantes e exceções a esses dados devem observar o mesmo tamanho e padrão de letra, inserção espacial e destaque, sob pena de violação do dever de ostensividade. 

7. Rodapé ou lateral de página não são locais adequados para alertar o consumidor, e, tais quais letras diminutas, são incompatíveis com os princípios da transparência e da boa-fé objetiva, tanto mais se a advertência disser respeito à informação central na peça publicitária e a que se deu realce no corpo principal do anúncio, expediente astucioso que caracterizará publicidade enganosa por omissão, nos termos do art. 37, §§ 1.º e 3.º, do CDC, por subtração sagaz, mas nem por isso menos danosa e condenável, de dado essencial do produto ou serviço. 

8. Pretender que o consumidor se transforme em leitor malabarista (apto a ler, como se fosse natural e usual, a margem ou borda vertical de página) e ouvinte ou telespectador superdotado (capaz de apreender e entender, nas transmissões de rádio ou televisão, em fração de segundos, advertências ininteligíveis e em passo desembestado, ou, ainda, amontoado de letrinhas ao pé de página de publicação ou quadro televisivo) afronta não só o texto inequívoco e o espírito do CDC, como agride o próprio senso comum, sem falar que converte o dever de informar em dever de informar-se, ressuscitando, ilegitimamente e contra legem, a arcaica e renegada máxima do caveat emptor (= o consumidor que se cuide). 

9. A configuração da publicidade enganosa, para fins civis, não exige a intenção (dolo) de iludir, disfarçar ou tapear, nem mesmo culpa, pois se está em terreno no qual imperam juízos alicerçados no princípio da boa-fé objetiva. (...). 

(STJ – AgRg no AgRg no REsp 1261824/SP – rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j. 14.02.2012, DJe 09.05.2013). (grifos nossos)

Neste caso, o Ministro Herman Benjamin caracterizou a publicidade como omissa ao não veicular o preço no anúncio, caracterizando violação flagrante ao artigo 6º do CDC, e por conseguinte, tornando ilícita a propaganda.


Além disso, a obrigação da publicidade em informar o preço transcende a tutela do consumidor, adentrando também no campo da ética publicitária. O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária (CBAP), regramento ético aplicado pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR), estabelece inicialmente em seu artigo 6º que:



Toda publicidade deve estar em consonância com os objetivos do desenvolvimento econômico, da educação e da cultura nacionais.


A ausência do preço nos anúncios não pode ser considerada como consonante ao desenvolvimento econômico do país, tendo em vista o cenário de endividamento e inadimplência da população já expostos anteriormente, que decorrem em grande medida da vulnerabilidade do consumidor frente às práticas de mercado dos fornecedores.

Ora, instigar a população a procurar um bem, descrevendo todas as suas qualidades, vantagens e benefícios, mas omitindo o seu custo real, caracteriza uma situação de consumismo que desencadear ou aumentar o desequilíbrio das economias domésticas, afetando consequentemente a economia nacional.

Não bastasse, em consonância com os artigos 37, 52 e 66 do CDC, o artigo 27 do CBAP estabelece e orienta firmemente na obrigação do anúncio conter a apresentação verdadeira do valor ou preço, inclusive com as informações acessórias, como juros e taxas:

Artigo 27. O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção. 

§ 3º - Valor, Preço, Condições:

O anúncio deverá ser claro quanto a: 

a. valor ou preço total a ser pago pelo produto, evitando comparações irrealistas ou exageradas com outros produtos ou outros preços: alegada a sua redução, o Anunciante deverá poder comprová-la mediante anúncio ou documento que evidencie o preço anterior; 

b. entrada, prestações, peculiaridades do crédito, taxas ou despesas previstas nas operações a prazo; 

c. condições de entrega, troca ou eventual reposição do produto; 

d. condições e limitações da garantia oferecida.

Mesmo se tratando somente de uma diretriz ética, o Código de Auto-Regulamentação Publicitária estabelece parâmetros a serem seguidos pelos anunciantes no território brasileiro.


Escusar-se de seu cumprimento sobre a frágil alegação de que não se tratam de disposições legais ou ordens que vinculem a oferta não possui embasamento. O próprio CBAP apresenta em seu artigo 16 que:



Artigo 16. Embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio. 


Nessa seara, o próprio CONAR, órgão cuja função, dentre outras, é delimitar e regulamentar o mercado publicitário no território brasileiro, já decidiu, ainda que incidentalmente, pela sustação da propaganda e advertência ao anunciador em casos que não informam o preço, como se lê na Representação nº 284/15 de relatoria do Conselheiro Ricardo Difini Leite:


Resumo: Consumidores de Brasília (DF), São Paulo e Bauru (SP) e Curitiba (PR), num total de cinco reclamações, denunciam ao Conar anúncio em TV com o título acima, considerando que falta à peça publicitária informação essencial: o valor da entrada.

A agência NeogamaBBH enviou defesa ao Conar, em seu nome e no do anunciante, explicando em detalhes a estruturação da oferta divulgada, lembrando que as informações completas constam no próprio anúncio, em forma de lettering, e site. Considera que não houve, em momento algum, a intenção de omitir informação essencial à decisão dos consumidores. No entanto, o autor do voto vencedor não concordou com essas ponderações e propôs que fosse sustada a exibição do filme, culminada com advertência à Renault e sua agência, dada a gravidade das denúncias. Seu voto foi aprovado por maioria. (Artigos 1º, 3º, 27, parágrafos 1º, 2º e 3º, e 50, letras "a" e "c" do Código).

(Representação 284/15, 5ª Câmara, Relator Conselheiro Ricardo Difini Leite, abril de 2015) (grifos nossos)

No caso acima o eminente Conselheiro entendeu que a veiculação do preço, além de essencial, também deve ser feita de forma clara e compreensível ao consumidor médio, de modo que a propaganda analisada deveria ser sustada e a sua veiculação cessada.


Por fim, a não informação de preços nas propagandas atenta contra a própria ordem econômica, especificamente ao princípio estampado no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal, qual seja, a livre concorrência, conjugado com a previsão do artigo 173, §4º do mesmo diploma:


§4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.


Sobre a proteção da livre concorrência, ensina a doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA:



"A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. 
 
A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antisocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso."

Explica-se que, no presente caso, de divulgação de publicidades de produtos e serviços sem os respectivos preços, fica inviabilizada a concorrência leal e racional entre concorrentes, visto que um fornecedor com preços realmente reduzidos (a quem interessa a divulgação dos preços) não consegue se destacar dos demais fornecedores que praticam superiores (e não lhes interessa a divulgação do preço).


Inclusive, a referida prática poderia caracterizar a concorrência desleal, quando utilizada para ocultar as diferenças e vantagens de preço do concorrente, enquadrando-se na definição do inciso III do artigo 195 da Lei 9.279 de 1996:



III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;


Assim, além de violar os direitos do consumidor e o regramento ético publicitário, a prática em análise é também prejudicial aos fornecedores de boa-fé e à própria ordem econômica, por inviabilizar a concorrência leal e racional de competição de preços.


Todos esses entendimentos e dispositivos confluem para a conclusão de que a propaganda que não veicula preço é, e deve ser, considerada ilícita.

3. CONCLUSÃO


O presente artigo buscou abordar a questão da omissão de preços nas publicidades, prática amplamente difundida no mercado brasileiro, conforme atestado pela pesquisa empírica realizada pelo grupo de estudos vinculado à PUCPR, que demonstrou ser extremamente elevado o índice de fornecedores que não divulgam o preço dos produtos anunciados.


Constatou-se inicialmente que o princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, somado à vulnerabilidade real do consumidor e o alto percentual de endividamento das famílias brasileiras são critérios suficientes para demonstrar a incompatibilidade de omissão de preços nas propagandas com o sistema de proteção ao consumidor.


De igual maneira, restou exposto que a prática viola também, especificamente, os princípios da boa-fé objetiva, da transparência e da concorrência leal, tese respaldada inclusive por decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça.


Para além de violar os princípios norteadores do direito do consumidor, a prática atenta também contra disposições imperativas do CDC, em especial dos artigos 37, parágrafos 1º e 3º, artigo 52, inciso I, e artigo 66, pelos quais a omissão de preço caracteriza uma publicidade ilícita.


Isto pois, referidos artigos consideram como enganosa a publicidade com omissão de qualquer informação sobre dado essencial do produto ou serviço, sendo que o preço, pela lógica do sistema capitalista e da sociedade de consumo, e também por menção expressa de sua importância nos dispositivos supracitados, indubitavelmente é um dado essencial.


Não bastasse a tutela consumerista para inibir a prática, também se demonstrou que esta não se coaduna com o regramento ético publicitário, externalizado nos artigos 6º e 27 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e decisões do Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária.


Por fim, se averiguou que a omissão de preços na publicidade atenta contra a ordem econômica constitucional, em especial à proteção da livre concorrência, insculpida na Constituição Federal nos artigos 170, inciso IV, e 173, parágrafo 4º, bem como, à vedação da concorrência desleal, tipificada no artigo 195, inciso III, da Lei 9.219/96, por inviabilizar a concorrência leal e racional pela competição de preços e lesando os fornecedores de boa-fé.


A omissão na informação não condiz com o ordenamento jurídico pátrio, já que fragiliza e torna ainda mais díspar a relação já desigual entre consumidor e fornecedor, de forma que, ainda que o preço seja posteriormente informado, o anúncio já produziu seus efeitos negativos.


No cenário constatado de vulnerabilidade e endividamento popular, a prática se configura como abusiva por essencialmente estimular o consumo irracional e impulsivo, inviabilizando mecanismos de mercado da concorrência leal e de consumo consciente.


Portanto, a omissão do preço caracteriza ilicitude no anúncio, por causar reflexos e impactos negativos na cadeia de consumo, bem como, na ordem econômica como um todo.



4. REFERÊNCIAS

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BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelllos, BESSA, Leonardo Roscoe, e, MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

BENJAMIN, Antônio Herman, MARQUES, Claudia Lima, e, MIRAGEM, Bruno. Comentário ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

BERGSTEIN, Laís Gomes, EFING, Antônio Carlos, e, GIBRAN, Fernanda Mara. A ilicitude da publicidade invisível sob a perspectiva da ordem jurídica de proteção e defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 21, no 81. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 2012.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das obrigações contratuais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor.10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, Cassiano Paes da, e MOLON, Susana Inês de. A Sociedade de Consumo, o Marketing e a Produção de Subjetividades: Questões para a Educação Ambiental. Revista Eletrônica do Mestrado em Educação Ambiental da Fundação Universidade Federal do Rio Grande. Disponível em: <http://repositorio.furg.br/bitstream/handle/1/1185/A%20sociedade%20de%20consumo%2c%20o%20marketing%20e%20a%20produ%C3%A7%C3%A3o%20de%20subjetividades%20quest%C3%B5es%20para%20a%20educa%C3%A7%C3%A3o%20ambiental..pdf?sequence=1>. Acesso em: 07/10/17.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

SLATER, Don. Cultura do Consumo & Modernidade. São Paulo: Nobel, 2002.


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