A Participação Política Antidemocrática: novos desafios constitucionais



RESUMO

Em consequência do aprofundamento do processo democrático brasileiro, nos últimos anos visualizaram-se grandes manifestações populares na maioria das capitais nacionais, protestando pelos mais diversos temas e tendo em comum apenas insatisfação popular. Em meio a estas manifestações legítimas, começaram a surgir grupos, cada vez maiores, de protestantes exigindo a ruptura do regime democrático, fenômeno que, inclusive, tem atraído atenção dos noticiários. Assim o estudo pretende analisar, sempre sob a óptica constitucionalista, como enfrentar essas situações de conflito entre a liberdade de expressão e o próprio regime democrático, bem como oferecer mecanismos jurídicos aptos à resolução do embate.

Palavras-chave: Liberdade. Expressão. Golpe. Limite. Democracia.


Autores: Matheus Aguirra de Moraes e Marcos Augusto Romano.



1. INTRODUÇÃO

O Brasil se estruturou após 1988, baseado no 1º Artigo da Carta Magna, como um Estado Democrático de Direito, que, nas palavras de MORAES (2014, p.19), “significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais”. Essa definição nos remonta a dois conceitos simbióticos, que se complementam e protegem: democracia e direitos fundamentais. A seguir se debate o que acontece quando estes dois institutos colidem, e qual a melhor solução para não privilegiar a liberdade em detrimento da democracia, ou o aposto, mas sim mantê-los em coexistência pacífica e equilíbrio, de modo a manter as mudanças conquistadas após 1988. A metodologia utilizada é a revisão bibliográfica, adotando autores contemporâneos e especialistas no tema.


2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Democracia

Compreender a essência da democracia parte do parágrafo único do primeiro artigo constitucional, sobre o qual se manifesta CANOTILHO (1991, p. 91): "Assim o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim de garantir o respeito à soberania popular”. Igualmente importante, para se compreender a democracia, é entender o fundamento da República taxado no inciso V, conforme leciona MORAES (2014, p.19): "O Pluralismo Político demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos”.

É possível então perceber o quão amplo é o ideal democrático, sendo necessário, para sua concretização, a simultânea de outros valores constitucionais, como a liberdade de expressão, amplamente citada na definição de pluralismo político e indispensável à efetivação da soberania popular.

Ela é, sem dúvida, um dos direitos fundamentais mais relevantes no processo histórico do constitucionalismo, configurando grande conquista social. Nas palavras de MENDES e BRANCO (2014, p. 264): “A liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não.”.


2.2 Ruptura Institucional

A crescente colisão entre direitos fundamentais faz nascer um embate entre estas garantias. Desde 2013, eclodiram protestos democráticos contra a situação política nacional, e, paralelamente, cresceram protestos que não se limitam a demonstrar insatisfação com o cenário atual e exigem o rompimento com nosso modelo constitucional. As manifestações públicas em favor de nova intervenção militar, do cerceamento da democracia e do retrocesso ao autoritarismo, tem se tornado cada vez maiores e mais recorrentes, sem, contudo, possuir objetivos e ideais claros ou uníssonos. O único ponto de interseção entre todas essas opiniões antidemocráticas - que variam em motivação, fundamentos e propostas - pode ser estabelecido na defesa de romper-se com o modelo democrático constitucional vigente através de novo golpe de estado - denominado ruptura institucional.

Uma ruptura institucional pode ser legal, ou seja, aquela que não rompe formalmente com a ordem jurídica ou com a legalidade, tendo-se como exemplo a ascensão do nazismo na Alemanha, onde o próprio ordenamento constitucional reconheceu as mudanças materiais no regime. O atual ordenamento brasileiro está protegido contra essa possibilidade pela própria estrutura constitucional: a democracia, a legalidade e os direitos fundamentais, não mais sendo possível que a simples vontade da maioria rompa juridicamente com essa estrutura. Consagramos aqui a democracia contramajoritária, que é apta a contrariar as vontades populares em defesa dos direitos da minoria e da própria democracia. Assim, dispomos de vários mecanismos jurídicos para assegurar a supremacia destes valores e afastar as reformas materiais, ainda que sigam estritamente as formalidades, tal como o do controle de constitucionalidade.

Contudo, apesar de ser impossível no Brasil a ruptura institucional dentro da legalidade, ainda é possível a promoção - por forças políticas, econômicas, militares ou sociais - da ruptura ilegal, ou seja, o golpe de Estado propriamente dito. Pontue-se que a ruptura nem sempre é realizado de forma declarada e oficial, podendo inclusive se dar por reforma política.

Em entrevista midiática, o General Comandante do Sul, Antônio Mourão, explicou que não há nenhuma possibilidade constitucional e legal do Exército intervir ou tomar o poder em garantia à democracia, mas que há sim um dever, no artigo 142 da CF, de garantir os poderes constitucionais, o que significa, nas palavras do General, "Apenas manter as instituições constitucionais. Garantir que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário funcionem. Isso é manter a democracia para nós”.

Ou seja, não cabe às forças armadas exercer qualquer juízo de valor ou análise material da democracia brasileira, mas apenas assegurar a continuidade das instituições democráticas na óptica puramente formal. Qualquer ação que desvie disso é uma situação de ruptura institucional, ainda que não declaradamente para tal fim. O golpe de 1964, por exemplo, se caracterizou por argumentos muito semelhantes: uma intervenção temporária a fim de se “reestabelecer” a democracia, ou seja, o cerceamento das liberdades e a violência empregada foram em alegada defesa da democracia.

O detalhe crucial é compreender que, após as tropas iniciarem a tomada de poder – no caso de 1964 - não havia a possibilidade de se resolver a situação com instrumentos puramente jurídicos, já que a lei, ainda que vigente e válida, não era mais capaz de promover efeitos reais. Os instrumentos aptos a impedir a conclusão de um golpe restam práticos e concretos, orientados pelos fatores de reais de poder – políticos, sociais, econômicos, militares – e os instrumentos jurídicos, como por exemplo, o controle de constitucionalidade, que rechaçaria perfeitamente uma emenda antidemocrática. Assim, cabe precipuamente ao Direito impedir o desenvolvimento de fatores que levem ao golpe, ou seja, proteger preventivamente a democracia para evitar a necessidade de atuação dos fatores reais de poder.

A melhor forma de se assegurar a continuidade institucional é a tratada por HESSE, em sua obra clássica “Força Normativa da Constituição”, qual seja a constante e habitual efetivação da vontade de constituição (Wille zur Verfassung) em face da vontade de poder (Wille zur Macht) nos conflitos diários da sociedade. Isto a fim de consagrar a Constituição – e, consequentemente, a democracia - na consciência coletiva, estabelecendo sua força normativa, sobre a qual discorre: “Essa força impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição.”

Nesse sentido, as manifestações que exigem golpes contribuem negativamente para o respeito à índole democrática, reduzindo a força normativa da Constituição e aumentando as chances da vontade de poder se sobressair em um embate com a vontade de constituição. Mas delicado é impedir essas manifestações, por estarem, a priori, embasadas em um direito fundamental do cidadão, ainda que em conflito com o valor constitucional do regime democrático.


2.3 Limitação da Liberdade de Expressão

Ora, se os direitos fundamentais nascem para proteger o indivíduo frente ao poder absoluto do Estado, seria possível cercear esse direito? LAVIÉ (1993, p. 123) responde com maestria: "Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo Direito".

Assim, os direitos e garantias individuais não são ilimitados, encontrando fronteira nos próprios valores constitucionais consagrados, o que configura a essência do Princípio da Relatividade (ou Princípio da Convivência das Liberdades Públicas). Devido isso, a limitação deve levar em conta a existência real de um conflito entre esses valores, de forma que o intérprete deverá utilizar o Princípio da Harmonização (ou princípio da concordância prática), visando “evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com finalidade precípua" (MORAES, 2014, p. 31).

Essa questão inclusive ultrapassa doutrina nacional, estando positivada no parágrafo segundo do artigo 29 da Declaração de Direitos Humanos da ONU: "No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. A convenção ainda estabelece, em seu artigo 13: Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Este direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda índole (...). O exercício do direito previsto no item precedente não pode estar sujeito a prévia censura, senão a responsabilidades ulteriores, as quais devem estar expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar a) o respeito a todos os direitos ou à reputação dos demais e b) a proteção da segurança nacional, a ordem pública ou a saúde ou a moral pública”.

Na ordem interna é igualmente possível limitar a liberdade de expressão sempre que a exteriorização de opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento, sobre qualquer assunto ou pessoa, independente de ser questão de interesse público, violar direito fundamental ou qualquer outro valor constitucionalmente estabelecido. Isso independente de previsão específica na Constituição, uma vez ser claro que inclusive os direitos fundamentais sem reserva legal expressa são passíveis de limitação pelo legislador ordinário, a fim de evitar a colisão entre valores jurídicos constitucionais.

O STF já firmou o entendimento de casos concretos onde a manifestação de opiniões não foi abrangida pela garantia constitucional. O exemplo mais clássico é o caso Siegfried Ellwanger (HC 82424/RS). Sucintamente, tratou-se de discussão se o paciente poderia ou não ser permitido a publicar e vender livros que apoiassem o regime nazista e o holocausto, fazendo apologia inclusive a violência e discriminação quanto à uma raça específica. Sem adentrar ao mérito do caso específico, incitar discurso contra uma determinada raça vai em desencontro ao modelo democrático de Estado e de participação política.

Uma das garantias adquiridas com o advento da Constituição é a igualdade material, e no caso específico desse Habeas Corpus do Rio Grande do Sul, a consequência de se permitir a liberdade de manifestação do pensamento seria muito superior à sua limitação. Por isso, a reprimenda penal foi tomada, sem prejuízo do princípio constitucional debatido.

Em exemplo mais recente, o então candidato à presidência Levy Fidelix, em debate transmitido na Rede Record, teria manifestado seu pensamento contra os LGBT, em um discurso considerado passível de incitação ao ódio contra esse grupo. Após o ajuizamento de ação pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o candidato fora condenado ao pagamento de R$ 1.000.000,00 para ações de promoção de igualdade da população LGBT.

O direito ao livre exercício de pensamento e o direito à liberdade de expressão são garantidos. Mas, da mesma forma, as pessoas também são livres para ter sua orientação sexual. Ou seja, o mesmo direito que Levy Fidelix tem de ter suas opiniões, as pessoas também têm de ver garantida sua dignidade.

Acerca, MENDES e BRANCO (2014, p. 269) discorrem: “Contra o discurso de ódio, há de se considerar, ainda mais, o efeito inibidor dessas práticas à plena participação dos grupos discriminados em diversas atividades da sociedade civil. A contumaz desqualificação que o discurso de ódio provoca tende a reduzir a autoridade dessas vítimas nas discussões de que participam, ferindo a finalidade democrática que inspira a liberdade de expressão”.

Contudo, estas limitações empregadas não podem ser confundidas com o instituto da censura, vedado no artigo 220 da CF. MENDES e BRANCO (2014, p.65) definem-na como “ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem”, ou seja, “proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal”, e seguem justificando a proibição desse instituto "Não é o Estado que deve estabelecer quais opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis, essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem”.

Compreendido o conceito de censura, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a vedação da censura não impede que o indivíduo assuma as consequências – civis e penais – do que expressou - tanto que o anonimato é igualmente vedado na Constituição. Nesse sentido doutrina HESSE (1998, p. 304): “O banimento da censura não proíbe a censura chamada posterior, isto é, a intervenção contra uma manifestação de opinião não protegida jurídico-constitucionalmente, após a sua publicação”. Assim, entende-se que a inviolabilidade da faculdade de manifestar-se não é intransponível, isto é, não é absoluta, e por isso a ideia de indenização em virtude da violação de direitos é possível.

Para compreender a possibilidade de limitar a liberdade de expressão quando em violação ao regime democrático é necessário analisar os fundamentos que a estruturam e justificam sua proteção, comumente separados pela doutrina com dois argumentos: o humanista e o democrático, aqui explicados por MENDES e BRANCO (2014, p.264):

“A plenitude da formação da personalidade depende de que se disponha de meios para conhecer a realidade e suas interpretações, e isso como pressuposto mesmo para que se possa participar de debates e para que se tomem decisões relevantes. O argumento humanista assim, acentua a liberdade de expressão como corolário da dignidade humana.”

“O argumento democrático acentua que ‘o autogoverno postula um discurso político protegido das interferências do poder’. A liberdade de expressão é, então, enaltecida como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático (o pluralismo de opiniões é vital para a formação de vontade livre)”.

Superficialmente aparenta-se que o argumento democrático seria desfavorável ao discurso antidemocrático, pois estaria atentando contra a própria finalidade do instituto - qual seja preservar a democracia - enquanto o argumento humanista permitiria tais manifestações, visando à plena realização dos manifestantes.

Entretanto, uma análise mais profunda permite afirmar, contrariamente, que o ideal autoritário não está tutelado também pelo argumento humanista. A democracia é o sistema que maximiza e potencializa as liberdades, sendo que o rompimento com este impediria a ampla e irrestrita participação dos cidadãos, ferindo sua dignidade humana, que, pelo próprio argumento, são indissociáveis – não há dignidade sem liberdade e não há liberdade sem a democracia. Assim, seria paradoxal utilizar o fundamento humanista para justificar a tutela do discurso antidemocrático, tanto quanto seria para justificar o discurso de ódio.


2.4 Responsabilização Civil (Limitação Posterior Civil)

Resta então definir como concretizar a limitação ao discurso antidemocrático. A regra constitucional para enfrentar abusos em geral com a liberdade de expressão é a reparação ou indenização posterior ao dano.

No âmbito particular, é fácil definir a lesão ao bem jurídico, bem como os sujeitos atingidos. Mas se essa lesão ao direito é feita a um valor moral da sociedade ou um bem jurídico coletivo, sem proprietários definíveis, como efetivar a reparação do dano sofrido? Como fixar um valor e um destinatário a receber tal indenização?

Nesse ponto, são sábias as explanações de MAZILLI (2013, p.58), que classifica os direitos transindividuais como de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, utilizando-se de três critérios quanto à natureza da titularidade, objeto e origem. O dano causado pelo discurso de ódio se enquadraria nos direitos difusos, pois a titularidade é de sujeitos indetermináveis, por não ser possível delimitar os indivíduos ou grupos lesados (uma vez que a democracia é um interesse de todos os cidadãos), o objeto é indivisível, pois o bem tutelado perderia sua finalidade se dividido, e a origem é uma situação de fato, qual seja, a concreta manifestação ofensiva.

Para tutelar tais interesses surge a Ação Civil Pública, regulada pela lei 7.347/85, que institui os legitimados para propor a demanda, foro e justiça competente, além de delimitar o tema para esta ação. Ela surge especificamente para quebrar o vácuo existente na tutela individual dos interesses difusos, sendo possível a tutela agora em uma única demanda, sem necessidade de individualizar o dano, reduzindo o tempo necessário para se auferir tal indenização e possibilitando uma maior reparação dos danos.

Justamente por não ser individual, o objetivo da Ação Civil Pública não é o de obter uma condenação pecuniária, até porque o dinheiro, nas palavras de MANCUSO (2004, p.33), seria uma "pálida compensação" pelo dano coletivo. A finalidade seria de restaurar um status quo ante, o que pode, em certos casos, ser realizado apenas com a compensação financeira, diante das circunstâncias fáticas. Portanto, no caso concreto, o juiz deve analisar qual o meio mais adequado do agente se redimir, sendo várias as formas possíveis, como se desculpar publicamente, fazer campanha publicitária, contribuir pecuniariamente para alguma finalidade ou algum fundo público.

Assim, se um cidadão reclama em público a queda do regime democrático, caberia a limitação posterior da liberdade de expressão, a fim de reprimir condutas semelhantes, através de uma ação civil pública, proposta por qualquer um dos legitimados e requerendo a condenação que mais se adapte ao caso concreto - aqui, provavelmente, uma multa revertida para fundo específico de defesa da democracia. Situação diferente seria se o agente fosse uma emissora de rádio ou televisão, onde seria mais próximo do ideal a obrigação de divulgar campanhas sobre conscientização política, por exemplo.


2.5 Responsabilização Penal (Limitação Posterior Penal)

Há, ainda, correntes que defendem a forma punitiva de prestação estatal para proteção dos valores constitucionais. Pelo processo histórico e cultural brasileiro se deposita demasiada confiança na criminalização de condutas reprováveis, motivo pelo qual se analisa a possibilidade de utilização de instrumentos penais nesses casos.

É certo que há constitucionalidade na responsabilização penal como forma de limitação à liberdade de expressão, tendo-se, como exemplo, os crimes contra a honra ou o crime de racismo. Mas para o discurso antidemocrático, a questão se torna complexa, principalmente pelo fato que os únicos tipos penais com pretensão de aplicação seriam da Lei nº 7.170/83, que trata dos crimes contra a segurança nacional, a ordem política e a ordem social.

Em seu artigo 1º se definem os bens jurídicos penais tutelados, estando no inciso II: "o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;". As manifestações em favor do golpe se enquadrariam no artigo 22, que prevê ser crime fazer propaganda de processos ilegais para alteração da ordem política ou social, bem como no artigo 23, que tipifica incitar à subversão da ordem política ou social e à animosidade entre as Forças Armadas, classes sociais ou instituições civis.

Então aparentemente a Lei de Segurança Nacional seria apta para criminalizar as manifestações pró-ditadura, contudo, analisando a situação na perspectiva mais ampla, seria no mínimo polêmico utilizar-se de tal diploma para proteger a democracia. A doutrina da segurança nacional nasceu na França, durante a Guerra da Argélia, e foi desenvolvida nas escolas militares dos EUA durante a Guerra Fria, visando essencialmente à proteção do Estado contra ações dos cidadãos. No Brasil ela foi importada e adaptada principalmente pela Escola Superior de Guerra, então centro de difusão das ideias que deram suporte ao golpe de 1964. Tal doutrina traz a visão do cidadão como inimigo em potencial do Estado, devendo este ser combatido - lógica que embasou a repressão e a censura nos regimes ditatoriais capitalistas da América Latina.

Em maio de 2001, Miguel Reale Junior, então Ministro da Justiça, convocou uma comissão de juristas para emitir um parecer acerca da legislação de segurança nacional, que concluiu: "Há, em relação a boa parte das normas da LSN, uma incompatibilidade de sistema com a nova ordem constitucional: os fatos tipificados e os valores nela contidos afastam-se dos princípios e conceitos que inspiram a reconstrução democrática do país. (...) Há, é certo, residualmente, dispositivos da lei que não são em si inconstitucionais e que tutelam bens jurídicos que devem ser preservados em qualquer circunstancia. Mas contaminam-se por integrar um diploma que, no seu conjunto, não fez validamente a travessia entre a ordem autoritária e a ordem democrática". A visão conjunta, citada pelos juristas, engloba, por exemplo, o fato de tais crimes abrirem a possibilidade de civis serem julgados pela Justiça Militar conforme o processo penal militar - independente da situação possuir qualquer relação com as Forças Armadas – ou ainda, pela clara utilização, na tipificação, de termos com forte cunho ideológico, como subversão da ordem social, animosidade política, luta de classes, etc.

Do parecer resultou o Projeto de Lei 6764/2002, que visa revogar a LSN e acrescentar ao Código Penal um título próprio dos Crimes Contra o Estado Democrático de Direito, onde a lógica da criminalização seria invertida para assegurar o indivíduo e seus direitos políticos, tipificando, por exemplo, condutas que visam impedir a livre manifestação pública, inclusive com penas agravadas para agentes públicos. Contudo esse projeto foi arquivado em 2008, sem sequer ser levado ao plenário.

Para a maioria dos juristas essa questão não representava um problema, pois o consenso era de que a LSN não havia sido recepcionada pela nova Constituição e não seria mais aplicada pelos tribunais. Até que, em junho de 2013, ocorrem as primeiras prisões do período democrático baseadas na doutrina de segurança nacional, justo durante os grandes protestos que varreram as capitais e pareciam iniciar um aprofundamento democrático. Nessa ocasião, um casal de jovens manifestantes foi preso pela Polícia Militar de São Paulo, enquadrados no artigo 15 da LSN por “sabotagem contra instalação militar, meio de comunicação, estaleiro, porto, aeroporto”, sujeitos a pena de 3 a 10 anos e processados pelo processo penal militar.

Curioso que, quando questionado sobre o fato, o então Presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB, Wadih Damous, ficou sem reação e confessou aos jornalistas acreditar que a LSN havia sido revogada anos atrás, explicando ainda que "os atuais mandatários parecem não ter interessem em rever uma lei, que embora tenha sido cunhada em período ditatorial, pode ser usada oportunamente para conter manifestações contra os governos".

De fato, a LSN ainda gera muitas discussões, inclusive no Congresso Nacional, como se pode observar nas sucessivas propostas acerca deste diploma. Por exemplo, temos o PL 7951/14 - redigido por advogados de diversos movimentos sociais - que revoga a LSN e anistia todos os cidadãos presos com fundamento na filosofia do inimigo interno. Em sentido contrário temos também vários projetos de lei que tentam ampliar o alcance da "segurança nacional" ou torná-la ainda mais severa, como o PL 8075/2014 que acrescenta os crimes corrupção ativa e passiva ao diploma, ou o PL 7485/2006, que inclui no crime de terrorismo a conduta de invadir propriedade rural.

Destaca-se, contudo, que a própria LSN coloca uma ressalva a sua aplicação Art. 2º, inc. II, qual seja, a possibilidade real da conduta lesionar os bens jurídicos protegidos, trazidos no Art. 1º. Nesse sentido, Damous questionou se o ato isolado de depredar veículos possui potencialidade de desestabilizar a ordem política nacional, ou seriam meros crimes autônomos? A limitação da participação política não pode ser utilizada em todo e qualquer caso, sob pena de banalização do instituto, principalmente quando se utilizando do direito penal, ramo jurídico historicamente ligado no Brasil à abuso e opressão.

Ainda que a Lei de Segurança Nacional seja vigente, é imperioso ressaltar a inconstitucionalidade de sua aplicação nos casos do presente estudo. Em última análise, independente da finalidade do diploma, enquadrar as manifestações golpistas significaria encaminhar cidadãos para serem processados e julgados na Justiça Militar por expressarem sua opinião, estando sujeitos a penas severas e desproporcionais. Tal situação geraria maior lesão ao regime democrático do que a permissão às manifestações, restando gravemente ferido o princípio da proporcionalidade, caso utilizássemos deste meio penal para sanar o confronto entre liberdade de expressão e proteção da democracia.


2.6 Inviolabilidade Parlamentar

Em contraposição à limitação da manifestação de pensamento, existe uma exceção a possibilidade de responsabilização, que se configura essencial ao Estado Democrático de Direito: a inviolabilidade parlamentar, também denominada imunidade material, prevista no artigo 53 da Constituição Federal. Entende-se pela irresponsabilidade civil por possíveis ofensas, nem por crimes que delas possam advir, quando de opiniões, palavras e votos proferidos no âmbito parlamentar.

BARROSO (2009, p.273) discorreu sobre o tema em parecer: “A imunidade material ou inviolabilidade do parlamentar por suas opiniões, palavras e votos é elemento essencial para o Estado de Direito Democrático. É certo que em algumas hipóteses uma denúncia infundada feita da tribuna ou um pronunciamento ofensivo e injusto produzirão resultado socialmente indesejável. Nada obstante, embora o exercício irrazóavel de liberdade deva ser eticamente condenado, pior seria a situação em que os parlamentares fossem alvo fácil dos interesses contrariados."

O que se busca com este artigo é simplesmente proteger os representantes do povo, para lhes dar a liberdade necessária de expressar o pensamento, sem medo de reprimendas ou restrições. O que deve-se levar em conta, somente, é se tais ofensas, encontram-se sob o véu da função parlamentar, conforme ilustrado pelo Ministro Celso de Mello, no Inq 1.024-QO, discorre sobre o tema: "A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53,caput) – que representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo – somente protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que este exerça a liberdade de opinião (ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa), nas hipóteses específicas em que as suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática in officio) ou tenham sido proferidas em razão dela (prática propter officium). A prerrogativa indisponível da imunidade material não se estende a palavras, nem a manifestações do congressista, que se revelem estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo.”

A possibilidade excepcional de responsabilização do parlamentar é facilmente configurada na ofensa direta à um individuo específico em atividade cotidiana, como, por exemplo, um deputado chamar um garçom que lhe está servindo de incompetente, onde fica evidenciada a completa desconexão com a vida parlamentar - até porque a imunidade não é pessoal, e sim em função do cargo. Já para o discurso antidemocrático, seria muito difícil - e até perigoso em nosso frágil regime - demonstrar a desconexão dessa opinião com sua atividade política, restando absoluta a inviolabilidade neste caso.


2.7 Limitação Preventiva

Apesar de a Constituição consagrar a forma de limitação posterior - principalmente baseando-se na reparação dos danos causados - a doutrina debate possibilidades de uma medida de prevenção, ou seja, uma limitação prévia da expressão, para eficazmente evitar o dano. Um ponto é acordo para toda a doutrina: esse controle prévio jamais poderia ser exercido por um órgão da Administração Pública, justo para não se confundir este instituto com a censura. A discussão atual é somente se o Poder Judiciário teria aptidão para a restrição preventiva.

Um dos argumentos reside na Constituição prever somente a censura posterior - indenização e reparação - após o dano ficar claramente evidenciado. A opção legislativa do constituinte originário é inquestionável e taxativa, não sendo possível nunca a proibição prévia de uma manifestação.

Por outro lado, parece mais adequada a interpretação que entende a proteção preventiva, do valor fundamental em via de ser agredido, como uma decorrência lógica do sistema constitucional. MENDES (2014, p.279) afirma: "evidente que o constituinte não pretendeu assegurar apenas eventual direito de reparação ao eventual atingido", observando que a garantia constitucional da efetiva proteção judicial estaria esvaziada se a intervenção judiciária somente pudesse se dar após a configuração da lesão, finalizando: "Veja-se que, quando se tem por assentado o bom fundamento do pedido de indenização, isso significa que a matéria não tinha o abono do Direito para ser publicada, antes mesmo de consumado o dano".

Assim, se o perigo de lesão à ordem política for eminente e grave, a ponto de possuir potencial para abalar a estrutura do regime democrático, ou ao menos contribuir para tal, deve ser permitida a limitação prévia da participação política.

O que se deve levar em conta neste tópico é tão somente a gravidade da ameaça à democracia, para ponderar quais atitudes deverão ser tomadas pelas autoridades competentes de modo a, primordialmente, zelar pela proteção do direito fundamental à liberdade de participação e ampliar a participação política da maior parcela da população, respeitando assim toda evolução conquistada com a positivação dos direitos fundamentais e com a democratização do Estado pós ditatorial. Ou seja, se a ameaça for irrisória, a limitação deverá ser apenas posterior, conforme o próprio texto constitucional já prevê,

Por exemplo, seria cabível ao Judiciário restringir a livre expressão - sempre em acordo com a estrita legalidade e utilizando-se da menos gravosa intervenção possível - para impedir a realização de uma passeata pública que estivesse sendo organizada, com propósitos assumidos, para instigar o sentimento antidemocrático - da mesma forma como seria cerceado para manifestações nazistas ou racistas. Diferente é o caso de uma manifestação com propósitos não claros, que pudesse, ocasionalmente, incluir opiniões antidemocráticas. Não seria este argumento suficiente para impedi-la de acontecer, justo porque não estaria em harmonia com a proporcionalidade, e, consequentemente, o meio utilizado seria mais lesivo à democracia do que a abstenção pelo Estado.


2.8 Necessidade de Opinião Divergente

O dever de cautela do Estado com a utilização das limitações à liberdade de expressão é acentuado pela importância que manifestações contra a ordem vigente tiveram para todo desenvolvimento. A luta abolicionista no Brasil e a luta pelos direitos civis dos negros nos EUA atentavam contra preceitos legais da época foram imprescindíveis para a atual inclusão racial, ainda que várias vezes tenham sido consideradas criminosas. A ordem legal estabelecida nunca estará perfeita, estando sujeita a constantes mutações que ocasionam desenvolvimento, avanços e progresso.

A ideia de liberdade de expressão é proporcionar o debate entre maioria e minoria, respeitando os direitos de ambos os lados. É inclusive esse debate que proporciona o desenvolvimento da democracia, dependente de uma constante tensão social, política e ideológica. Se não houver oposição, há uma forte tendência à estagnação, sem avanços em qualquer campo. O debate estimula o desejo de mudança, e abre horizontes para se explorar novas opções, que busquem sempre o avanço de direitos.

Por isso se faz necessário o respeito à participação política que atente contra a ordem estabelecida, ainda que os ideais pareçam polêmicos e absurdos para certos segmentos da sociedade, como, por exemplo, os movimentos a favor da união homoafetiva que hoje - em pleno século XXI - ainda chocam parte da população.

Justamente nesse sentido a Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) decidiu, em 1989, pela inconstitucionalidade de lei estadual que criminalizava a conduta de queimar uma bandeira oficial, sustentando que os movimentos da época estavam exercendo o direito à livre expressão, pelo viés comportamental, e transmitindo uma legítima mensagem ideológica, ainda que ofendendo os setores mais patriotas.

Na mesma linha de raciocínio, o STF firmou por unanimidade, na ADPF 187, a legalidade da realização das denominadas "marchas da maconha", eventos destinados ao debate político acerca da descriminalização das drogas, que vinham sendo enquadradas no artigo 287 do Código Penal. O ministro relator, Celso de Mello, elucidou que “O debate sobre abolição penal de determinadas condutas puníveis pode ser realizado de forma racional, com respeito entre interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente considerada estranha, extravagante, inaceitável ou perigosa”.

Também no citado PL 7951/14 (que revoga a LSN e anistia os presos), em sua exposição de motivos intitulada "Lutar contra a injustiça não é crime", são trazidos notórios fundamentos nesse sentido: "Apesar de a CF/88 assegurar formalmente direitos e garantias de interesse da população e da abertura institucional do Estado, é clara a permanência de realidades de extrema pobreza e negação material dos mesmo direitos, o que provoca reações de enfrentamento e de solidariedade que se traduzem em ações políticas. (...) O atual processo de criminalização de cidadãos, lideranças, defensores de direitos humanos e movimentos envolvidos com reivindicações populares e mudanças na atual sociedade, deve ser reconhecido como um empecilho ao desenvolvimento social, para o progresso e felicidade humana. Todo progresso social sempre teve como base a luta da atualidade contra o estabelecido no passado e que, como correntes, impedem o futuro desenvolvimento."

Nesse sentido se faz urgente a cautela na utilização dos meios mais graves de restrição da liberdade de expressão, quais sejam, a proibição prévia e a responsabilização penal, que tem potencial seriíssimo para lesar a democracia em proporções muito maiores do que protegê-la.


3. CONCLUSÃO

Em virtude do presente estudo, fica evidente que o discurso antidemocrático - entendido como aquele a favor da ruptura com o regime democrático, assim como de medidas que impliquem esta consequência - não está tutelado pela liberdade de expressão, devido, principalmente, entrar em conflito com as finalidades do próprio princípio e atentar contra outros valores constitucionais, em problemática análoga ao discurso de ódio. Mais que não ser tutelado, estes discursos devem ser repelidos pelos devidos instrumentos legais, a fim de assegurar a força da Constituição e impedir novas rupturas institucionais.

Há três maneiras distintas de se limitar a liberdade de expressão: seja cerceando a manifestação previamente ou responsabilizando os agentes nas esferas penal e civil.

O primeiro instrumento se faz o mais perigoso e extremo, pois limitar preventivamente a manifestação - e privar alguém de sua participação política - pode incorrer em atentado ao Estado Democrático, muitas vezes superior ao que seria se o particular tivesse expressado seu pensamento. Apenas em casos concretos, onde fique claro uma iminente e significativa lesão ao espírito democrático, o Judiciário poderá, seguindo a estrita legalidade, cercear o direito de manifestação, principalmente quando materializado em direito de reunião e associação.

A manifestação, não se pode obliterar, é essência da participação política e, consequentemente, da democracia. As opiniões cerceadas sempre tem potencial de contribuir para os debates, de apresentar novos pontos de vistas e levar ao desenvolvimento. Terrível seria o cenário onde uma inovação fosse impedida de ser exteriorizada, devido um juiz enquadrá-la erroneamente como discurso antidemocrático, situação muito palpável para as propostas de alteração na democracia que possuem intuito de ampliá-la ainda mais. Se nos fatos houver sombras quanto à necessidade da limitação prévia, a dúvida deverá ser em favor de permitir a manifestação, justo pela facilidade deste instrumento se confundir com a censura vedada constitucionalmente. Mais saudável é, nestas hipóteses, permitir a manifestação e, posteriormente, responsabilizar os agentes, caso realmente venha a se configurar o discurso antidemocrático.

O segundo instrumento, qual seja, a responsabilização penal, hoje é - ou deveria ser - inaplicável para restringir os discursos antidemocráticos no Brasil, devido os únicos tipos penais “aplicáveis” pertencerem à Lei de Segurança Nacional - um diploma criado em período autoritário de governo militar e que só é aplicado, atualmente, por ser um instrumento muito conveniente aos governos.

Superada essa lei, também não seria harmônico que o legislador tentasse reprimir o discurso com a criação de uma nova lei penal tipificadora. Ainda que seja juridicamente possível essa limitação – sendo a lei válida e eficaz – não iria se constituir uma situação ideal, justo pelas próprias características estruturais do direito penal, que deveria, inclusive, ser orientado como ultima ratio.

Assim, resta como mais adequado para a limitação da liberdade de expressão - por ser, simultaneamente, mais eficaz e proporcional na defesa da democracia - a responsabilização civil. Todo indivíduo tem a faculdade, indispensável à sua dignidade humana, de participar politicamente e expressar suas opiniões através de todos os meios disponíveis na sociedade.

Contudo, deve estar preparado para responder pelas suas manifestações que extrapolem dos limites do direito, conforme a regra geral constitucional. Para o discurso antidemocrático, da mesma forma como discurso de ódio, o sujeito deve responder à ação civil pública, que determinará a forma mais adequada ao caso concreto para reparar a lesão que a manifestação causou à consciência democrática coletiva.


4. REFERÊNCIAS

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ÚLTIMO SEGUNDO. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2014-04-15/entidades-pressionam-mas-governo-nao-vai-ceder-sobre-lei-de-seguranca-nacional.html> Acesso em: 31/05/15.

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